R.E. de Vries
De fraudebestrijdende faillissementscurator
Gebonden Nederlands 2024 1e druk 9789013180169Verwachte levertijd ongeveer 6 werkdagen
Samenvatting
In dit proefschrift staan de taken en bevoegdheden van de faillissementscurator op het terrein van fraudebestrijding centraal. Directe aanleiding voor dit proefschrift is de invoering van de Wet versterking positie curator (WVPC) per 1 juli 2017 en de invoering van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod (WCB) per 1 juli 2016.
Met de toekenning van publieke taken en bevoegdheden aan de curator op het terrein van fraudebestrijding lijkt een spanningsveld te zijn ontstaan in het faillissement van rechtspersonen. In De fraudebestrijdende faillissementscurator wordt onder meer onderzocht of de fraudebestrijdende taak van de curator is te verenigen met zijn traditionele taak de verhaalsbelangen van de gezamenlijke schuldeisers te behartigen en of de curator met de hem toegekende taken en bevoegdheden daadwerkelijk een bijdrage kan leveren aan de bestrijding van faillissementsfraude.
In verband met het laatste wordt in het licht van het strafrechtelijke beginsel dat een verdachte (de bestuurder van de gefailleerde rechtspersoon) niet hoeft mee te werken aan zijn eigen strafrechtelijke veroordeling (ook wel: het recht tegen zelfincriminatie) onderzocht of het de curator in het faillissement is toegestaan informatie (verklaringen of documenten) af te dwingen van de bestuurder onder toepassing van dwangmiddelen, of de curator deze afgedwongen informatie mag doorspelen naar de opsporings-en vervolgingsinstanties en of deze afgedwongen informatie kan dienen als bewijs van faillissementsfraude in een strafzaak tegen de verdachte (de bestuurder van de gefailleerde rechtspersoon). Ook wordt onderzocht of het toekennen van de fraudebestrijdende taak aan de curator het risico in zich bergt dat zowel een effectieve afwikkeling van het faillissement als een effectieve bestrijding van faillissementsfraude wordt ondermijnd omdat bestuurders mogelijk weigeren mee te werken met de curator uit angst voor strafrechtelijke vervolging.
Voor medewerkers van Politie, FIOD en OM
De fraudebestrijdende faillissementscurator is met name bedoeld voor faillissementscuratoren en medewerkers van de Politie, FIOD en het OM. Voor curatoren zijn vooral de hoofstukken 2, 3, 4 en 5 relevant. In deze hoofdstukken wordt onder meer onderzocht of de curator van oudsher een rol heeft te vervullen bij de bestrijding van faillissementsfraude, wat de wetgever in het kader van de fraudepijler en de als gevolg daarvan ingevoerde Wet civielrechtelijk bestuursverbod (WCB) en Wet versterking positie curator (WVPC) onder faillissementsfraude verstaat, wat in het kader van de WCB en de WVPC van de curator wordt verlangd en welke financieringsmogelijkheden curatoren hebben voor hun fraudebestrijdende werkzaamheden.
Voor medewerkers van de Politie, FIOD en het OM is met name hoofdstuk 7 relevant. Dit hoofdstuk behandelt het in het strafrecht geldende beginsel dat een verdachte (de bestuurder) niet hoeft mee te werken aan zijn eigen strafrechtelijke veroordeling. In dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de vraag of de curator in een faillissement met toepassing van dwang informatie mag afdwingen van een bestuurder (latere verdachte), deze informatie mag doorspelen aan de opsporings- en vervolgingsinstanties en of deze informatie als bewijs van faillissementsfraude tegen de verdachte (de bestuurder) mag worden gebruikt in een strafzaak.
Specificaties
ISBN13:9789013180169
Taal:Nederlands
Bindwijze:gebonden
Aantal pagina's:336
Uitgever:Wolters Kluwer
Druk:1
Verschijningsdatum:17-10-2024
Hoofdrubriek:Juridisch
ISSN:
Lezersrecensies
Wees de eerste die een lezersrecensie schrijft!
Inhoudsopgave
Woord vooraf / VII
Lijst van gebruikte afkortingen / XIX
HOOFDSTUK 1
Inleiding / 1
1.1 Aanleiding voor het onderzoek / 1
1.2 Onderwerp en vraagstelling / 4
1.3 Onderzoeksmethode / 5
1.4 Terminologie / 6
1.5 Plan van behandeling / 7
HOOFDSTUK 2
De ontwikkeling van het takenpakket en de bevoegdheden van de curator tot de aankondiging van de fraudepijler in 2012 / 9
2.1 Inleiding / 9
2.2 Het doel en de rechtsgevolgen van het faillissement / 10
2.2.1 Inleiding tot het faillissement / 10
2.2.2 Doel en karakter van het faillissement / 11
2.2.3 Rechtsgevolgen faillissement voor schuldenaar en schuldeisers / 11
2.3 Taken curator / 12
2.3.1 Het vergaren van de boedel / 12
2.3.2 Het bewaren van de boedel / 13
2.3.3 De vereffening van de boedel / 13
2.4 Van reconstructie van de boedel naar civielrechtelijke bestrijding van misbruik van rechtspersonen / 14
2.4.1 De faillissementspauliana: inhoud en wetsgeschiedenis / 15
2.4.1.1 De faillissementspauliana en de reconstructie van de boedel / 15
2.4.1.2 De faillissementspauliana van art. 42 Fw / 15
2.4.1.3 De faillissementspauliana van art. 47 Fw / 17
2.4.2 De Peeters/Gatzen-vordering: inhoud en strekking / 18
2.4.2.1 De Peeters/Gatzen-vordering en de reconstructie van de boedel / 18
2.4.2.2 De Peeters/Gatzen-vordering en (de belangrijke aanvulling op) de faillissementspauliana / 20
2.4.3 Misbruik van rechtspersonen en de maatregelen ter bestrijding van misbruik in de derde misbruikwet (1987) / 21
2.4.3.1 Misbruik van rechtspersonen / 22
2.4.3.2 Toevoeging bewijsvermoedens faillissementspauliana en verlenging ‘verdachte periode’ / 22
2.4.3.3 Aanscherping van art. 2:138/248 BW en uitbreiding kring van aansprakelijke personen / 23
2.4.3.4 Invoering Garantstellingsregeling curatoren / 25
2.4.3.5 Slotsom / 25
2.5 Schuldeisersbelangen versus maatschappelijke belangen: de taak van de curator nader bezien (ontwikkelingen tot 2012) / 26
2.5.1 Inleiding / 26
2.5.2 Wetgever / 27
2.5.2.1 De totstandkomingsgeschiedenis van de Faillissementswet (1893) / 27
2.5.2.2 Latere wijzigingen in de Faillissementswet en voorstellen tot wijziging (tot 2012) / 28
2.5.2.3 Slotsom / 31
2.5.3 Insolventiepraktijk (tot 2012) / 31
2.5.4 Jurisprudentie van de Hoge Raad (tot 2012) / 32
2.5.5 Literatuur (tot 2012) / 38
2.6 Samenvatting en conclusies / 40
HOOFDSTUK 3
De fraudepijler / 43
3.1 Inleiding / 43
3.2 Beleidsreconstructie fraudepijler en de afzonderlijke wetten / 45
3.2.1 Inleiding / 45
3.2.2 Aanloop naar de fraudepijler / 45
3.2.2.1 Derde misbruikwet (1987) / 45
3.2.2.2 Actieplan bestrijding faillissementsfraude (2004) / 46
3.2.2.3 Onderzoek HSI naar fraude en misbruik bij faillissementen (2005) / 47
3.2.2.4 Voorontwerp Insolventiewet van de commissie-Kortmann (2006) / 48
3.2.2.5 Aanwijzing opsporing en vervolging faillissementsfraude (2009) / 48
3.2.2.6 Wet controle op rechtspersonen (2011) / 49
3.2.2.7 Oprichting Centraal Meldpunt Faillissementsfraude (2012) / 50
3.2.3 Beleidstheorie van de fraudepijler en de afzonderlijk wetten / 51
3.2.3.1 Beleidstheorie van de fraudepijler / 51
3.2.3.2 De beleidstheorie van de Wet versterking positie curator / 51
3.2.3.3 De beleidstheorie van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod / 55
3.2.3.4 Beleidstheorie van de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude / 59
3.3 Gebrek aan een scherp afgebakend beleidskader in de WCB en de WVPC / 61
3.3.1 Veelvuldig gebruik van de term ‘fraude’ en ‘malafide bestuurders’ in de aankondiging van de fraudepijler en de toelichting op de WCB / 61
3.3.2 Gebruik van de termen ‘onregelmatigheden’, ‘onbehoorlijk bestuur’, ‘wanbestuur’ en ‘ernstig persoonlijk verzuim’ in de wet en de toelichting op de WCB en de WVPC / 62
3.3.3 Slotsom / 66
3.4 Het begrip ‘faillissementsfraude’ in de literatuur en mijn definitie / 67
3.4.1 Literatuur / 67
3.4.2 Het belang van een definitie / 68
3.4.3 Hoe moeten de definities ‘faillissementsfraude’, ‘malafide gedrag’ en ‘bonafide gedrag’ luiden? / 71
3.4.4 Uitwerking aan de hand van voorbeelden / 74
3.4.4.1 Begrip ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ beslaat niet alleen gevallen van (voorwaardelijk) opzettelijke benadeling van schuldeisers / 74
3.4.4.2 Schending administratieplicht levert mijns inziens niet altijd bewijs van frauduleus handelen op / 75
3.4.4.3 Faillissementspauliana beslaat niet alleen gevallen van (voorwaardelijk) opzettelijke benadeling van schuldeisers / 75
3.4.5 Bewijsleveringsproblematiek / 76
3.5 Kritiek op de in de WHSF gekozen norm voor strafbaarstelling van de administratieplicht / 78
3.6 Samenvatting en conclusies / 80
HOOFDSTUK 4
De wet versterking positie curator (WVPC) / 85
4.1 Inleiding / 85
4.2 Fraudesignalerende taak van de curator ontleed / 86
4.2.1 Wettelijke regeling / 86
4.2.2 Spilfunctie curator / 86
4.2.3 De taak te ‘bezien’ of zich ‘onregelmatigheden’ hebben voorgedaan (art. 68 lid 2 aanhef en onder a Fw) / 87
4.2.3.1 ‘Onregelmatigheden’ in de zin van art. 68 lid 2 aanhef en onder a Fw / 87
4.2.3.2 ‘Bezien’ als bedoeld in art. 68 lid 2 aanhef en onder a Fw / 87
4.2.4 Vertrouwelijke informatieplicht jegens de rechter-commissaris (art. 68 lid 2 aanhef en onder b Fw) / 89
4.2.5 De taak melding en/of aangifte te doen van onregelmatigheden, zo de curator of de rechter-commissaris ‘dit nodig acht’ (art. 68 lid 2 aanhef en onder c Fw) / 89
4.2.5.1 Curator heeft geen rechtsplicht melding en/of aangifte te doen / 89
4.2.5.2 Rechter-commissaris kan curator gelasten strafrechtelijke vervolgstappen te nemen / 92
4.2.6 Fraudesignalerende taak en de verslagleggingsplicht (art. 73a Fw) / 94
4.2.7 Fraudesignalerende taak en art. 69 Fw / 94
4.2.7.1 Het rechtmatigheidsonderzoek (art. 68 lid 2 aanhef en onder a Fw) / 94
4.2.7.2 Vertrouwelijke meldplicht en beslissing wel of geen melding en aangifte te doen (art. 68 lid 2 aanhef en onder b en c Fw) / 95
4.3 Verhouding tussen de fraudesignalerende taak en de kerntaak van de curator / 98
4.3.1 Verhouding tussen de onderzoeksplicht (art. 68 lid 2 aanhef en onder a Fw) en de kerntaak van de curator / 99
4.3.1.1 Situatie 1: beperkt boedelactief en een gebrek aan verhaalsmogelijkheden bij de bestuurder / 99
4.3.1.2 Situatie 2: een boedelsurplus / 100
4.3.1.2.1 Een boedelsurplus: lagere rechtspraak / 100
4.3.1.2.2 Een boedelsurplus: literatuur / 104
4.3.1.2.3 Een boedelsurplus: Hoge Raad en analyse / 104
4.3.2 Verhouding tussen het doen van melding en/of aangifte (art. 68 lid 2 aanhef en onder c Fw) en de kerntaak van de curator / 106
4.3.2.1 Fraudesignalerende taak versus kerntaak: de beleidsvrijheid van de curator / 108
4.3.2.2 Fraudesignalerende taak versus kerntaak: beleidsvrijheid van de curator in schikkingsonderhandelingen / 108
4.4 Fraudesignalerende taak en legeboedelproblematiek / 112
4.4.1 Fraudesignalering onder de GSR / 113
4.4.2 Fraudesignalering onder de vergoedingsregeling / 115
4.4.2.1 Geen compensatie voor het melden van faillissementsfraude / 115
4.4.2.2 Compensatie voor het doen van aangifte van faillissementsfraude / 116
4.4.2.3 Tijdsinspanning melding en aangifte / 116
4.5 Effectiviteit van de wettelijke taak tot fraudesignalering / 117
4.5.1 Factoren die van invloed kunnen zijn op de rol van de curator bij de opsporing van faillissementsfraude en de daarvoor verantwoordelijke personen / 117
4.5.1.1 Boekhoudkundige kennis / 117
4.5.1.2 Kennis van het strafrecht / 118
4.5.1.3 Stand van de boedel / 118
4.5.1.4 Informatie(symmetrie) / 119
4.5.1.5 ‘Papieren’ bestuurders / 119
4.5.1.6 Regionaal aanstellingsbeleid / 120
4.5.2 Factoren die van invloed zijn op de (lage) meldings- en aangiftebereidheid / 120
4.5.2.1 Taakopdracht / 120
4.5.2.2 Stand van de boedel / 121
4.5.2.3 Ervaringen uit het verleden; capaciteitsproblemen opsporingsen vervolgingsinstanties / 121
4.5.2.4 Angst voor represailles / 123
4.6 Samenvatting en conclusies / 123
HOOFDSTUK 5
De wet civielrechtelijk bestuursverbod (WCB) / 129
5.1 Inleiding / 129
5.2 De wettelijke regeling van het civielrechtelijk bestuursverbod / 130
5.2.1 Algemeen / 130
5.2.2 Gronden voor oplegging van een bestuursverbod / 130
5.2.3 Aan wie kan een bestuursverbod worden opgelegd? / 133
5.2.4 Procedure / 134
5.2.5 Gevolgen en voorzieningen / 136
5.2.5.1 Gevolgen / 136
5.2.5.2 Voorzieningen / 137
5.2.6 Registratie / 137
5.2.7 Handhaving; handhavingsproblemen en mogelijke oplossing / 139
5.3 Verhouding met kerntaak; botsende belangen? / 141
5.4 Verhouding met art. 6 EVRM: kwalificeert het civielrechtelijk bestuursverbod als een criminal charge? / 143
5.4.1 Criteria ter bepaling of sprake is van een criminal charge / 144
5.4.2 Opvatting wetgever / 144
5.4.3 Opvattingen in de literatuur / 145
5.4.4 Rechtspraak EHRM / 145
5.4.4.1 Wilson vs. het Verenigd Koninkrijk (1998) / 145
5.4.4.2 Storbråten vs. Noorwegen (2007) / 146
5.4.4.3 Conclusie naar aanleiding van de besproken rechtspraak / 147
5.5 Verhouding met het strafrechtelijk beroepsverbod / 148
5.5.1 Toegevoegde waarde van het civielrechtelijk bestuursverbod naast het strafrechtelijk beroepsverbod / 148
5.6 Toepassing van het civielrechtelijk bestuursverbod in de rechtspraak / 150
5.6.1 Opzet en methodologie van jurisprudentieonderzoek / 150
5.6.2 Uitspraken op basis van art. 106a lid 1 sub a Fw (vaststaande bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:138/248 BW) / 151
5.6.2.1 Bestuursverbod wegens bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 1 BW (de a-grond) / 151
5.6.2.2 Bestuursverbod wegens aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 1 en lid 2 BW (de a-grond) / 152
5.6.2.3 Bestuursverbod wegens bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 2 BW (de a-grond) en ernstige tegenwerking van de curator (de c-grond van art. 106a lid 1 Fw) / 154
5.6.2.4 Bestuursverbod wegens bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 2 BW (de a-grond) en de oplegging van een vergrijpboete (de e-grond) / 158
5.6.3 Uitspraken op basis van art. 106a lid 1 sub c Fw (ernstige tegenwerking van de curator) / 158
5.6.4 Uitspraken op basis van art. 106a lid 1 sub d Fw (verwijtbare betrokkenheid bij ten minste drie faillissementen) / 161
5.6.5 Conclusies naar aanleiding van jurisprudentieonderzoek / 162
5.7 De gronden voor het opleggen van een bestuursverbod in relatie tot het doel van de WCB / 168
5.8 Effectiviteit van het civielrechtelijk bestuursverbod in handen van het OM en de curator / 170
5.8.1 Effectueringsproblemen OM / 170
5.8.1.1 Budgettaire beperkingen / 170
5.8.1.2 Gebrek aan (eigen) relevante informatie / 171
5.8.2 Effectueringsproblemen curator / 172
5.8.2.1 Centrale taakstelling / 172
5.8.2.2 Legeboedelproblematiek en gebrek aan financieringsmogelijkheden / 173
5.9 Samenvatting en conclusies / 174
HOOFDSTUK 6
Informatievergaring en samenwerking met ketenpartners / 179
6.1 Inleiding / 179
6.2 Faillissementswet / 180
6.2.1 De inlichtingen- en medewerkingsplicht (art. 105, 105a en 105b Fw) / 180
6.2.1.1 Inlichtingenplicht bestuurders (art. 105 Fw) / 180
6.2.1.2 Medewerkingsplicht bestuurders (art. 105a Fw) / 182
6.2.1.3 De curator is geen opsporingsambtenaar / 184
6.2.1.4 Op wie rust de inlichtingen- en medewerkingsplicht van art. 105 en 105a Fw? / 185
6.2.1.5 Medewerkingsplicht derden op grond van art. 105b Fw / 187
6.2.2 Getuigenverhoor en deskundigenonderzoek op grond van art. 66 Fw / 187
6.2.2.1 Inhoud / 187
6.2.2.2 Verschoningsrecht en nemo tenetur / 188
6.2.3 Toegang tot elke plaats op grond van art. 93a Fw / 189
6.2.3.1 Inhoud / 189
6.2.3.2 Procedure / 190
6.2.4 Inbewaringstelling van bestuurders op grond van art. 87 jo. art. 106 Fw / 191
6.2.4.1 Inhoud / 191
6.2.4.2 Gronden voor inbewaringstelling / 191
6.2.4.3 Procedure / 191
6.2.4.4 Wie kan in verzekerde bewaring worden genomen? / 192
6.2.5 Verbod verlaten woonplaats op grond van art. 91 Fw / 192
6.2.5.1 Inhoud / 192
6.2.5.2 Inname paspoort en paspoortsignalering / 193
6.2.6 Praktische bezwaren bij de effectieve toepassing van (dwang)middelen in fraudefaillissementen / 193
6.3 Verwante regelingen / 194
6.3.1 Netwerktekening Justis / 195
6.3.2 (Verhaals)informatie Belastingdienst / 195
6.3.3 Asset tracing / 196
6.3.4 Strafrechtelijke gegevens opvragen bij OM / 196
6.3.5 Informatie uit opsporingsonderzoek van politie of FIOD / 197
6.4 Initiatieven op het terrein van samenwerking bij de bestrijding van faillissementsfraude / 197
6.4.1 Pilot ‘Bestrijding eenvoudige faillissementsfraude’ / 198
6.4.2 Fraudespreekuren / 199
6.5 Samenvatting en conclusies / 200
HOOFDSTUK 7
Het nemo-teneturbeginsel en de rol van de curator bij de strafrechtelijke bestrijding van faillissementsfraude / 203
7.1 Inleiding / 203
7.2 De (verdragsrechtelijke) oorsprong van het nemo-teneturbeginsel / 205
7.2.1 Invloed EVRM-bepalingen op privaatrechtelijke verhoudingen / 206
7.3 (Mogelijke) grondslagen van het nemo-teneturbeginsel / 207
7.3.1 De in de literatuur geïdentificeerde grondslagen / 207
7.3.2 De gevolgen van het gewicht dat aan de ene dan wel aan de andere rechtsgrondslag wordt toegedicht / 208
7.4 Verkenning van de in de literatuur naar aanleiding van de jurisprudentie geuite onduidelijkheden / 208
7.5 Het nemo-teneturbeginsel en het gebruik van in het faillissement afgedwongen informatie voor strafrechtelijke doeleinden: bespreking van de jurisprudentie van het EHRM en de Hoge Raad / 210
7.5.1 Rechtspraak EHRM / 211
7.5.1.1 Met betrekking tot het gebruik van afgedwongen bewijsmateriaal in een strafzaak / 211
7.5.1.1.1 Saunders vs. het Verenigd Koninkrijk (1997) / 211
7.5.1.1.2 Funke vs. Frankrijk (1993) / 212
7.5.1.1.3 Jalloh vs. Duitsland (2006) en Gäfgen vs. Duitsland (2008) / 213
7.5.1.1.4 De Legé vs. Nederland (2022) / 214
7.5.1.2 Met betrekking tot het gebruik van afgedwongen informatie als startinformatie voor de aanvang van een opsporingsonderzoek / 216
7.5.1.2.1 I.J.L. en anderen vs. het Verenigd Koninkrijk (2000) / 216
7.5.1.3 Analyse van de besproken rechtspraak van het EHRM / 217
7.5.2 Rechtspraak Hoge Raad / 220
7.5.2.1 Arrest van 24 april 2015 (De Staat/Verweerder) / 220
7.5.2.2 Arrest van 26 juni 2018 (Verdachte/Kuper q.q.) / 222
7.5.2.3 Arrest van 9 februari 2021 (Verdachte) / 224
7.5.2.4 Analyse van de rechtspraak van de Hoge Raad / 224
7.6 Het nemo-teneturbeginsel en het afdwingen van informatie in het faillissement: bespreking van de jurisprudentie van het EHRM en de Hoge Raad / 226
7.6.1 Arresten EHRM / 226
7.6.1.1 J.B. vs. Zwitserland (2001) / 226
7.6.1.2 Marttinen vs. Finland (2009) / 228
7.6.1.3 Chambaz vs. Zwitserland (2012) / 230
7.6.1.4 Analyse van de rechtspraak van het EHRM / 231
7.6.2 Arresten van de Hoge Raad / 232
7.6.2.1 HR 24 januari 2014 (X/Mr. Ruding q.q.) / 232
7.6.2.2 HR 24 april 2015 (De Staat/Verweerder) / 234
7.6.2.3 Analyse van de rechtspraak en bespreking van het Wetsvoorstel Nieuw Wetboek van Strafvordering / 235
7.7 De gevolgen van de besproken rechtspraak voor de taakuitoefening door de curator in het licht van de Wet versterking positie curator / 237
7.8 Samenvatting en conclusies / 239
HOOFDSTUK 8
Slotbeschouwing en aanbevelingen / 243
8.1 Inleiding / 243
8.2 De termen ‘faillissementsfraude’, ‘malafide bestuurder’ en ‘bonafide bestuurder’ in de WVPC en de WCB (thema 1) / 244
8.2.1 Nut en wenselijkheid van een definitie van de begrippen ‘faillissementsfraude’, ‘malafide gedrag’ en ‘bonafide gedrag’ / 245
8.2.2 Hoe zouden de definities ‘faillissementsfraude’, ‘malafide bestuurder’ en ‘bonafide bestuurder’ moeten luiden? / 247
8.2.3 (Meer) aandacht voor strafrechtelijke aspecten van faillissementsfraude in opleiding curatoren / 249
8.3 De verhouding tussen de taak bij te dragen aan de bestrijding van faillissementsfraude en de kerntaak van de curator (thema 2) / 249
8.3.1 Verhouding tussen belang van de gezamenlijke schuldeisers en belang van fraudebestrijding in de praktijk niet geheel probleemloos / 250
8.3.2 Potentieel belangenconflict voor een curator die niet wil procederen, maar wil schikken in het belang van de schuldeisers / 251
8.3.3 Conclusie en aanbevelingen / 252
8.4 De beoogde intensievere samenwerking en informatie-uitwisseling met ketenpartners (thema 3) / 254
8.4.1 Potentieel ondermijningsgevaar effectiviteit faillissement en bestrijding faillissementsfraude door toekenning fraudesignalerende taak in het licht van het nemo-teneturbeginsel / 254
8.4.2 Informatiedeling met curator door overheidsinstanties mogelijk in strijd met de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) / 256
8.5 Financiering van de taak fraude te bestrijden (thema 4) / 256
8.5.1 Financiering fraudebestrijdende taak curator kan fraudeurs in de kaart spelen / 257
8.5.2 Beperkte financieringsmogelijkheden voor het doen van aangifte en het vorderen van een civielrechtelijk bestuursverbod / 258
8.5.3 Conclusie en aanbevelingen / 259
8.5.3.1 Invoering vergoeding in GSR voor het doen van onderzoek in fraudefaillissementen / 259
8.5.3.2 Uitbreiding GSR tot Peeters/Gatzen-vordering / 261
8.5.3.3 Verruiming GSR tot op het vorderen van een civielrechtelijk bestuursverbod gerichte acties van de curator, die niet tot verhaal leiden / 261
8.5.3.4 Additionele middelen voor melding en aangifte van faillissementsfraude / 262
8.5.3.5 Uitbreiding opsporings- en vervolgingscapaciteit / 262
8.5.3.6 Heffing ‘misbruikfee’ bij rechtspersonen / 263
Samenvatting / 265
Summary / 273
Bronnenlijst / 279
Rechtspraakregister / 293
Trefwoordenregister / 295
Bijlage 1: Meldingsformulier faillissementsfraude / 297
Bijlage 2: Vergoedingsformulier voor het doen van aangifte / 303
Lijst van gebruikte afkortingen / XIX
HOOFDSTUK 1
Inleiding / 1
1.1 Aanleiding voor het onderzoek / 1
1.2 Onderwerp en vraagstelling / 4
1.3 Onderzoeksmethode / 5
1.4 Terminologie / 6
1.5 Plan van behandeling / 7
HOOFDSTUK 2
De ontwikkeling van het takenpakket en de bevoegdheden van de curator tot de aankondiging van de fraudepijler in 2012 / 9
2.1 Inleiding / 9
2.2 Het doel en de rechtsgevolgen van het faillissement / 10
2.2.1 Inleiding tot het faillissement / 10
2.2.2 Doel en karakter van het faillissement / 11
2.2.3 Rechtsgevolgen faillissement voor schuldenaar en schuldeisers / 11
2.3 Taken curator / 12
2.3.1 Het vergaren van de boedel / 12
2.3.2 Het bewaren van de boedel / 13
2.3.3 De vereffening van de boedel / 13
2.4 Van reconstructie van de boedel naar civielrechtelijke bestrijding van misbruik van rechtspersonen / 14
2.4.1 De faillissementspauliana: inhoud en wetsgeschiedenis / 15
2.4.1.1 De faillissementspauliana en de reconstructie van de boedel / 15
2.4.1.2 De faillissementspauliana van art. 42 Fw / 15
2.4.1.3 De faillissementspauliana van art. 47 Fw / 17
2.4.2 De Peeters/Gatzen-vordering: inhoud en strekking / 18
2.4.2.1 De Peeters/Gatzen-vordering en de reconstructie van de boedel / 18
2.4.2.2 De Peeters/Gatzen-vordering en (de belangrijke aanvulling op) de faillissementspauliana / 20
2.4.3 Misbruik van rechtspersonen en de maatregelen ter bestrijding van misbruik in de derde misbruikwet (1987) / 21
2.4.3.1 Misbruik van rechtspersonen / 22
2.4.3.2 Toevoeging bewijsvermoedens faillissementspauliana en verlenging ‘verdachte periode’ / 22
2.4.3.3 Aanscherping van art. 2:138/248 BW en uitbreiding kring van aansprakelijke personen / 23
2.4.3.4 Invoering Garantstellingsregeling curatoren / 25
2.4.3.5 Slotsom / 25
2.5 Schuldeisersbelangen versus maatschappelijke belangen: de taak van de curator nader bezien (ontwikkelingen tot 2012) / 26
2.5.1 Inleiding / 26
2.5.2 Wetgever / 27
2.5.2.1 De totstandkomingsgeschiedenis van de Faillissementswet (1893) / 27
2.5.2.2 Latere wijzigingen in de Faillissementswet en voorstellen tot wijziging (tot 2012) / 28
2.5.2.3 Slotsom / 31
2.5.3 Insolventiepraktijk (tot 2012) / 31
2.5.4 Jurisprudentie van de Hoge Raad (tot 2012) / 32
2.5.5 Literatuur (tot 2012) / 38
2.6 Samenvatting en conclusies / 40
HOOFDSTUK 3
De fraudepijler / 43
3.1 Inleiding / 43
3.2 Beleidsreconstructie fraudepijler en de afzonderlijke wetten / 45
3.2.1 Inleiding / 45
3.2.2 Aanloop naar de fraudepijler / 45
3.2.2.1 Derde misbruikwet (1987) / 45
3.2.2.2 Actieplan bestrijding faillissementsfraude (2004) / 46
3.2.2.3 Onderzoek HSI naar fraude en misbruik bij faillissementen (2005) / 47
3.2.2.4 Voorontwerp Insolventiewet van de commissie-Kortmann (2006) / 48
3.2.2.5 Aanwijzing opsporing en vervolging faillissementsfraude (2009) / 48
3.2.2.6 Wet controle op rechtspersonen (2011) / 49
3.2.2.7 Oprichting Centraal Meldpunt Faillissementsfraude (2012) / 50
3.2.3 Beleidstheorie van de fraudepijler en de afzonderlijk wetten / 51
3.2.3.1 Beleidstheorie van de fraudepijler / 51
3.2.3.2 De beleidstheorie van de Wet versterking positie curator / 51
3.2.3.3 De beleidstheorie van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod / 55
3.2.3.4 Beleidstheorie van de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude / 59
3.3 Gebrek aan een scherp afgebakend beleidskader in de WCB en de WVPC / 61
3.3.1 Veelvuldig gebruik van de term ‘fraude’ en ‘malafide bestuurders’ in de aankondiging van de fraudepijler en de toelichting op de WCB / 61
3.3.2 Gebruik van de termen ‘onregelmatigheden’, ‘onbehoorlijk bestuur’, ‘wanbestuur’ en ‘ernstig persoonlijk verzuim’ in de wet en de toelichting op de WCB en de WVPC / 62
3.3.3 Slotsom / 66
3.4 Het begrip ‘faillissementsfraude’ in de literatuur en mijn definitie / 67
3.4.1 Literatuur / 67
3.4.2 Het belang van een definitie / 68
3.4.3 Hoe moeten de definities ‘faillissementsfraude’, ‘malafide gedrag’ en ‘bonafide gedrag’ luiden? / 71
3.4.4 Uitwerking aan de hand van voorbeelden / 74
3.4.4.1 Begrip ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ beslaat niet alleen gevallen van (voorwaardelijk) opzettelijke benadeling van schuldeisers / 74
3.4.4.2 Schending administratieplicht levert mijns inziens niet altijd bewijs van frauduleus handelen op / 75
3.4.4.3 Faillissementspauliana beslaat niet alleen gevallen van (voorwaardelijk) opzettelijke benadeling van schuldeisers / 75
3.4.5 Bewijsleveringsproblematiek / 76
3.5 Kritiek op de in de WHSF gekozen norm voor strafbaarstelling van de administratieplicht / 78
3.6 Samenvatting en conclusies / 80
HOOFDSTUK 4
De wet versterking positie curator (WVPC) / 85
4.1 Inleiding / 85
4.2 Fraudesignalerende taak van de curator ontleed / 86
4.2.1 Wettelijke regeling / 86
4.2.2 Spilfunctie curator / 86
4.2.3 De taak te ‘bezien’ of zich ‘onregelmatigheden’ hebben voorgedaan (art. 68 lid 2 aanhef en onder a Fw) / 87
4.2.3.1 ‘Onregelmatigheden’ in de zin van art. 68 lid 2 aanhef en onder a Fw / 87
4.2.3.2 ‘Bezien’ als bedoeld in art. 68 lid 2 aanhef en onder a Fw / 87
4.2.4 Vertrouwelijke informatieplicht jegens de rechter-commissaris (art. 68 lid 2 aanhef en onder b Fw) / 89
4.2.5 De taak melding en/of aangifte te doen van onregelmatigheden, zo de curator of de rechter-commissaris ‘dit nodig acht’ (art. 68 lid 2 aanhef en onder c Fw) / 89
4.2.5.1 Curator heeft geen rechtsplicht melding en/of aangifte te doen / 89
4.2.5.2 Rechter-commissaris kan curator gelasten strafrechtelijke vervolgstappen te nemen / 92
4.2.6 Fraudesignalerende taak en de verslagleggingsplicht (art. 73a Fw) / 94
4.2.7 Fraudesignalerende taak en art. 69 Fw / 94
4.2.7.1 Het rechtmatigheidsonderzoek (art. 68 lid 2 aanhef en onder a Fw) / 94
4.2.7.2 Vertrouwelijke meldplicht en beslissing wel of geen melding en aangifte te doen (art. 68 lid 2 aanhef en onder b en c Fw) / 95
4.3 Verhouding tussen de fraudesignalerende taak en de kerntaak van de curator / 98
4.3.1 Verhouding tussen de onderzoeksplicht (art. 68 lid 2 aanhef en onder a Fw) en de kerntaak van de curator / 99
4.3.1.1 Situatie 1: beperkt boedelactief en een gebrek aan verhaalsmogelijkheden bij de bestuurder / 99
4.3.1.2 Situatie 2: een boedelsurplus / 100
4.3.1.2.1 Een boedelsurplus: lagere rechtspraak / 100
4.3.1.2.2 Een boedelsurplus: literatuur / 104
4.3.1.2.3 Een boedelsurplus: Hoge Raad en analyse / 104
4.3.2 Verhouding tussen het doen van melding en/of aangifte (art. 68 lid 2 aanhef en onder c Fw) en de kerntaak van de curator / 106
4.3.2.1 Fraudesignalerende taak versus kerntaak: de beleidsvrijheid van de curator / 108
4.3.2.2 Fraudesignalerende taak versus kerntaak: beleidsvrijheid van de curator in schikkingsonderhandelingen / 108
4.4 Fraudesignalerende taak en legeboedelproblematiek / 112
4.4.1 Fraudesignalering onder de GSR / 113
4.4.2 Fraudesignalering onder de vergoedingsregeling / 115
4.4.2.1 Geen compensatie voor het melden van faillissementsfraude / 115
4.4.2.2 Compensatie voor het doen van aangifte van faillissementsfraude / 116
4.4.2.3 Tijdsinspanning melding en aangifte / 116
4.5 Effectiviteit van de wettelijke taak tot fraudesignalering / 117
4.5.1 Factoren die van invloed kunnen zijn op de rol van de curator bij de opsporing van faillissementsfraude en de daarvoor verantwoordelijke personen / 117
4.5.1.1 Boekhoudkundige kennis / 117
4.5.1.2 Kennis van het strafrecht / 118
4.5.1.3 Stand van de boedel / 118
4.5.1.4 Informatie(symmetrie) / 119
4.5.1.5 ‘Papieren’ bestuurders / 119
4.5.1.6 Regionaal aanstellingsbeleid / 120
4.5.2 Factoren die van invloed zijn op de (lage) meldings- en aangiftebereidheid / 120
4.5.2.1 Taakopdracht / 120
4.5.2.2 Stand van de boedel / 121
4.5.2.3 Ervaringen uit het verleden; capaciteitsproblemen opsporingsen vervolgingsinstanties / 121
4.5.2.4 Angst voor represailles / 123
4.6 Samenvatting en conclusies / 123
HOOFDSTUK 5
De wet civielrechtelijk bestuursverbod (WCB) / 129
5.1 Inleiding / 129
5.2 De wettelijke regeling van het civielrechtelijk bestuursverbod / 130
5.2.1 Algemeen / 130
5.2.2 Gronden voor oplegging van een bestuursverbod / 130
5.2.3 Aan wie kan een bestuursverbod worden opgelegd? / 133
5.2.4 Procedure / 134
5.2.5 Gevolgen en voorzieningen / 136
5.2.5.1 Gevolgen / 136
5.2.5.2 Voorzieningen / 137
5.2.6 Registratie / 137
5.2.7 Handhaving; handhavingsproblemen en mogelijke oplossing / 139
5.3 Verhouding met kerntaak; botsende belangen? / 141
5.4 Verhouding met art. 6 EVRM: kwalificeert het civielrechtelijk bestuursverbod als een criminal charge? / 143
5.4.1 Criteria ter bepaling of sprake is van een criminal charge / 144
5.4.2 Opvatting wetgever / 144
5.4.3 Opvattingen in de literatuur / 145
5.4.4 Rechtspraak EHRM / 145
5.4.4.1 Wilson vs. het Verenigd Koninkrijk (1998) / 145
5.4.4.2 Storbråten vs. Noorwegen (2007) / 146
5.4.4.3 Conclusie naar aanleiding van de besproken rechtspraak / 147
5.5 Verhouding met het strafrechtelijk beroepsverbod / 148
5.5.1 Toegevoegde waarde van het civielrechtelijk bestuursverbod naast het strafrechtelijk beroepsverbod / 148
5.6 Toepassing van het civielrechtelijk bestuursverbod in de rechtspraak / 150
5.6.1 Opzet en methodologie van jurisprudentieonderzoek / 150
5.6.2 Uitspraken op basis van art. 106a lid 1 sub a Fw (vaststaande bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:138/248 BW) / 151
5.6.2.1 Bestuursverbod wegens bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 1 BW (de a-grond) / 151
5.6.2.2 Bestuursverbod wegens aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 1 en lid 2 BW (de a-grond) / 152
5.6.2.3 Bestuursverbod wegens bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 2 BW (de a-grond) en ernstige tegenwerking van de curator (de c-grond van art. 106a lid 1 Fw) / 154
5.6.2.4 Bestuursverbod wegens bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 2 BW (de a-grond) en de oplegging van een vergrijpboete (de e-grond) / 158
5.6.3 Uitspraken op basis van art. 106a lid 1 sub c Fw (ernstige tegenwerking van de curator) / 158
5.6.4 Uitspraken op basis van art. 106a lid 1 sub d Fw (verwijtbare betrokkenheid bij ten minste drie faillissementen) / 161
5.6.5 Conclusies naar aanleiding van jurisprudentieonderzoek / 162
5.7 De gronden voor het opleggen van een bestuursverbod in relatie tot het doel van de WCB / 168
5.8 Effectiviteit van het civielrechtelijk bestuursverbod in handen van het OM en de curator / 170
5.8.1 Effectueringsproblemen OM / 170
5.8.1.1 Budgettaire beperkingen / 170
5.8.1.2 Gebrek aan (eigen) relevante informatie / 171
5.8.2 Effectueringsproblemen curator / 172
5.8.2.1 Centrale taakstelling / 172
5.8.2.2 Legeboedelproblematiek en gebrek aan financieringsmogelijkheden / 173
5.9 Samenvatting en conclusies / 174
HOOFDSTUK 6
Informatievergaring en samenwerking met ketenpartners / 179
6.1 Inleiding / 179
6.2 Faillissementswet / 180
6.2.1 De inlichtingen- en medewerkingsplicht (art. 105, 105a en 105b Fw) / 180
6.2.1.1 Inlichtingenplicht bestuurders (art. 105 Fw) / 180
6.2.1.2 Medewerkingsplicht bestuurders (art. 105a Fw) / 182
6.2.1.3 De curator is geen opsporingsambtenaar / 184
6.2.1.4 Op wie rust de inlichtingen- en medewerkingsplicht van art. 105 en 105a Fw? / 185
6.2.1.5 Medewerkingsplicht derden op grond van art. 105b Fw / 187
6.2.2 Getuigenverhoor en deskundigenonderzoek op grond van art. 66 Fw / 187
6.2.2.1 Inhoud / 187
6.2.2.2 Verschoningsrecht en nemo tenetur / 188
6.2.3 Toegang tot elke plaats op grond van art. 93a Fw / 189
6.2.3.1 Inhoud / 189
6.2.3.2 Procedure / 190
6.2.4 Inbewaringstelling van bestuurders op grond van art. 87 jo. art. 106 Fw / 191
6.2.4.1 Inhoud / 191
6.2.4.2 Gronden voor inbewaringstelling / 191
6.2.4.3 Procedure / 191
6.2.4.4 Wie kan in verzekerde bewaring worden genomen? / 192
6.2.5 Verbod verlaten woonplaats op grond van art. 91 Fw / 192
6.2.5.1 Inhoud / 192
6.2.5.2 Inname paspoort en paspoortsignalering / 193
6.2.6 Praktische bezwaren bij de effectieve toepassing van (dwang)middelen in fraudefaillissementen / 193
6.3 Verwante regelingen / 194
6.3.1 Netwerktekening Justis / 195
6.3.2 (Verhaals)informatie Belastingdienst / 195
6.3.3 Asset tracing / 196
6.3.4 Strafrechtelijke gegevens opvragen bij OM / 196
6.3.5 Informatie uit opsporingsonderzoek van politie of FIOD / 197
6.4 Initiatieven op het terrein van samenwerking bij de bestrijding van faillissementsfraude / 197
6.4.1 Pilot ‘Bestrijding eenvoudige faillissementsfraude’ / 198
6.4.2 Fraudespreekuren / 199
6.5 Samenvatting en conclusies / 200
HOOFDSTUK 7
Het nemo-teneturbeginsel en de rol van de curator bij de strafrechtelijke bestrijding van faillissementsfraude / 203
7.1 Inleiding / 203
7.2 De (verdragsrechtelijke) oorsprong van het nemo-teneturbeginsel / 205
7.2.1 Invloed EVRM-bepalingen op privaatrechtelijke verhoudingen / 206
7.3 (Mogelijke) grondslagen van het nemo-teneturbeginsel / 207
7.3.1 De in de literatuur geïdentificeerde grondslagen / 207
7.3.2 De gevolgen van het gewicht dat aan de ene dan wel aan de andere rechtsgrondslag wordt toegedicht / 208
7.4 Verkenning van de in de literatuur naar aanleiding van de jurisprudentie geuite onduidelijkheden / 208
7.5 Het nemo-teneturbeginsel en het gebruik van in het faillissement afgedwongen informatie voor strafrechtelijke doeleinden: bespreking van de jurisprudentie van het EHRM en de Hoge Raad / 210
7.5.1 Rechtspraak EHRM / 211
7.5.1.1 Met betrekking tot het gebruik van afgedwongen bewijsmateriaal in een strafzaak / 211
7.5.1.1.1 Saunders vs. het Verenigd Koninkrijk (1997) / 211
7.5.1.1.2 Funke vs. Frankrijk (1993) / 212
7.5.1.1.3 Jalloh vs. Duitsland (2006) en Gäfgen vs. Duitsland (2008) / 213
7.5.1.1.4 De Legé vs. Nederland (2022) / 214
7.5.1.2 Met betrekking tot het gebruik van afgedwongen informatie als startinformatie voor de aanvang van een opsporingsonderzoek / 216
7.5.1.2.1 I.J.L. en anderen vs. het Verenigd Koninkrijk (2000) / 216
7.5.1.3 Analyse van de besproken rechtspraak van het EHRM / 217
7.5.2 Rechtspraak Hoge Raad / 220
7.5.2.1 Arrest van 24 april 2015 (De Staat/Verweerder) / 220
7.5.2.2 Arrest van 26 juni 2018 (Verdachte/Kuper q.q.) / 222
7.5.2.3 Arrest van 9 februari 2021 (Verdachte) / 224
7.5.2.4 Analyse van de rechtspraak van de Hoge Raad / 224
7.6 Het nemo-teneturbeginsel en het afdwingen van informatie in het faillissement: bespreking van de jurisprudentie van het EHRM en de Hoge Raad / 226
7.6.1 Arresten EHRM / 226
7.6.1.1 J.B. vs. Zwitserland (2001) / 226
7.6.1.2 Marttinen vs. Finland (2009) / 228
7.6.1.3 Chambaz vs. Zwitserland (2012) / 230
7.6.1.4 Analyse van de rechtspraak van het EHRM / 231
7.6.2 Arresten van de Hoge Raad / 232
7.6.2.1 HR 24 januari 2014 (X/Mr. Ruding q.q.) / 232
7.6.2.2 HR 24 april 2015 (De Staat/Verweerder) / 234
7.6.2.3 Analyse van de rechtspraak en bespreking van het Wetsvoorstel Nieuw Wetboek van Strafvordering / 235
7.7 De gevolgen van de besproken rechtspraak voor de taakuitoefening door de curator in het licht van de Wet versterking positie curator / 237
7.8 Samenvatting en conclusies / 239
HOOFDSTUK 8
Slotbeschouwing en aanbevelingen / 243
8.1 Inleiding / 243
8.2 De termen ‘faillissementsfraude’, ‘malafide bestuurder’ en ‘bonafide bestuurder’ in de WVPC en de WCB (thema 1) / 244
8.2.1 Nut en wenselijkheid van een definitie van de begrippen ‘faillissementsfraude’, ‘malafide gedrag’ en ‘bonafide gedrag’ / 245
8.2.2 Hoe zouden de definities ‘faillissementsfraude’, ‘malafide bestuurder’ en ‘bonafide bestuurder’ moeten luiden? / 247
8.2.3 (Meer) aandacht voor strafrechtelijke aspecten van faillissementsfraude in opleiding curatoren / 249
8.3 De verhouding tussen de taak bij te dragen aan de bestrijding van faillissementsfraude en de kerntaak van de curator (thema 2) / 249
8.3.1 Verhouding tussen belang van de gezamenlijke schuldeisers en belang van fraudebestrijding in de praktijk niet geheel probleemloos / 250
8.3.2 Potentieel belangenconflict voor een curator die niet wil procederen, maar wil schikken in het belang van de schuldeisers / 251
8.3.3 Conclusie en aanbevelingen / 252
8.4 De beoogde intensievere samenwerking en informatie-uitwisseling met ketenpartners (thema 3) / 254
8.4.1 Potentieel ondermijningsgevaar effectiviteit faillissement en bestrijding faillissementsfraude door toekenning fraudesignalerende taak in het licht van het nemo-teneturbeginsel / 254
8.4.2 Informatiedeling met curator door overheidsinstanties mogelijk in strijd met de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) / 256
8.5 Financiering van de taak fraude te bestrijden (thema 4) / 256
8.5.1 Financiering fraudebestrijdende taak curator kan fraudeurs in de kaart spelen / 257
8.5.2 Beperkte financieringsmogelijkheden voor het doen van aangifte en het vorderen van een civielrechtelijk bestuursverbod / 258
8.5.3 Conclusie en aanbevelingen / 259
8.5.3.1 Invoering vergoeding in GSR voor het doen van onderzoek in fraudefaillissementen / 259
8.5.3.2 Uitbreiding GSR tot Peeters/Gatzen-vordering / 261
8.5.3.3 Verruiming GSR tot op het vorderen van een civielrechtelijk bestuursverbod gerichte acties van de curator, die niet tot verhaal leiden / 261
8.5.3.4 Additionele middelen voor melding en aangifte van faillissementsfraude / 262
8.5.3.5 Uitbreiding opsporings- en vervolgingscapaciteit / 262
8.5.3.6 Heffing ‘misbruikfee’ bij rechtspersonen / 263
Samenvatting / 265
Summary / 273
Bronnenlijst / 279
Rechtspraakregister / 293
Trefwoordenregister / 295
Bijlage 1: Meldingsformulier faillissementsfraude / 297
Bijlage 2: Vergoedingsformulier voor het doen van aangifte / 303
Rubrieken
- advisering
- algemeen management
- coaching en trainen
- communicatie en media
- economie
- financieel management
- inkoop en logistiek
- internet en social media
- it-management / ict
- juridisch
- leiderschap
- marketing
- mens en maatschappij
- non-profit
- ondernemen
- organisatiekunde
- personal finance
- personeelsmanagement
- persoonlijke effectiviteit
- projectmanagement
- psychologie
- reclame en verkoop
- strategisch management
- verandermanagement
- werk en loopbaan
