Bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad

WOORD VOORAF VII
LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN XIX

1 INLEIDING 1
1.1 Inleiding en aanleiding tot het onderzoek 1
1.2 Onderzoeksmethode 4
1.3 Plan van behandeling 4
1.4 Terminologie 5

2 DE STRUCTUUR VAN DE BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID OP GROND VAN ART. 6:162 BW 7
2.1 Inleiding 7
2.2 Terug naar de basis 8
2.3 De ontwikkeling van de bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad 10
2.3.1 Kretzschmar/Mendes de Leon als omslagpunt 10
2.3.2 Van de Riet/Hoffmann en zijn kielzog 13
2.3.2.1 Algemeen 13
2.3.2.2 Van de Riet/Hoffmann 13
2.3.2.3 De overwegingen in Van de Riet/Hoffmann 15
2.3.2.4 Kritiek op het onderscheid primaire-secundaire aansprakelijkheid 20
2.3.2.5 ‘Persoonlijk’ (ernstig) verwijt 21
2.3.2.6 Van de Riet/Hoffmann verhelderd 23
2.4 De problematiek van de hoedanigheid van de bestuurder 26
2.4.1 Wanneer handelt de bestuurder in hoedanigheid en de perceptie van de derde 26
2.4.2 Aansprakelijkheid vennootschap (rechtspersoon) 28
2.4.3 Kretzschmar/Mendes de Leon en de bestuurlijke taakvervulling 28
2.5 Het Engelse recht over de structuur van de bestuurdersaansprakelijkheid 29
2.5.1 Algemeen 29
2.5.2 De discussie aldaar 30
2.5.3 De problematiek van de hoedanigheid van de bestuurder in het Engelse recht 32
2.6 ‘Voldoende ernstig verwijt’, ‘Ernstig verwijt’: verwijtbaarheidsmaatstaf of totaalconcept? 37
2.7 Het nut en de noodzaak van de eis van het ‘ernstig verwijt’ 39
2.7.1 Algemeen 39
2.7.2 Het beleidsmatige argument 39
2.7.3 Het juridische argument 42
2.7.4 De ‘ernst’ van het verwijt in rechtspraak van de Hoge Raad 45
2.7.5 Algemene tussenconclusies 47
2.8 De aansprakelijkheid van de bestuurder in het systeem van art. 6:162 BW 48
2.8.1 Algemeen 48
2.8.2 Scholtens categorisering 48
2.8.2.1 Twee categorieën 48
2.8.2.2 De eerste categorie 49
2.8.2.3 De tweede categorie 55
2.9 Inbreuk op een subjectief recht van een derde door de bestuurder in het systeem van art. 6:162 lid 2 BW 57
2.10 Conclusie 59

3 DE STRUCTUUR VAN DE STRAFRECHTELIJKE AANSPRAKELIJKHEID VAN DE BESTUURDER 61
3.1 Inleiding 61
3.2 Plegen en functioneel plegen 63
3.2.1 Algemeen 63
3.2.2 Functioneel plegen 66
3.2.3 De IJzerdraad-criteria en de vaststelling van functioneel daderschap 67
3.3 Daderschap van de rechtspersoon 71
3.3.1 Algemeen 71
3.3.2 Ontwikkelingsgeschiedenis 71
3.3.3 Het Drijfmest-arrest en de daderschapscriteria 73
3.3.4 De IJzerdraad-criteria en het daderschap van rechtspersonen 77
3.3.5 Opzet en schuld van de rechtspersoon 79
3.4 De deelnemingsvormen in het Wetboek van Strafrecht 80
3.4.1 Algemeen 80
3.4.2 Deelneming algemeen 80
3.4.3 Medeplegen 82
3.4.4 Doen plegen 84
3.4.5 Uitlokking 85
3.4.6 Medeplichtigheid 88
3.5 Opdracht geven tot en feitelijke leidinggeven aan 90
3.5.1 Algemeen 90
3.5.2 Opdracht geven 91
3.5.3 Feitelijke leidinggeven 91
3.6 Conclusie 97

4 AANSPRAKELIJKHEID VAN DE BESTUURDER IN BEKLAMEL-SITUATIES 99
4.1 Inleiding 99
4.2 Het belangenspectrum 99
4.3 De Beklamel-norm, bevestiging van de heersende leer 101
4.3.1 Rechtspraak vóór Beklamel 101
4.3.2 Het Beklamel-arrest 104
4.3.3 De voorzienbaarheid van de schade en de plaats van de bestuurdersaansprakelijkheid 106
4.4 Het aangaan van rechtshandelingen en de delicten van oplichting en flessentrekkerij 108
4.4.1 Relevantie van de strafbepalingen 108
4.4.2 De wetgever in 1886 over oplichting 109
4.4.3 De wetgever in 1926 over flessentrekkerij 111
4.4.4 De verhouding tussen oplichting en flessentrekkerij volgens de wetgever 113
4.5 Aangaan rechtshandelingen aangaande de koop van goederen: toepassing flessentrekkerij en oplichting 115
4.5.1 Algemeen 115
4.5.2 Flessentrekkerij 115
4.5.3 Oplichting 118
4.5.3.1 Toepassingsbereik 118
4.5.3.2 De oplichtingsmiddelen 120
4.5.3.3 ‘Fraudulent representation’ volgens de Engelse Fraud Act 2006 128
4.5.3.4 ‘Fraudulent trading’ volgens art. 993 Companies Act 2006 en art. 213 IA 1986 131
4.5.3.5 De overige bestanddelen van oplichting naar Nederlands recht 133
4.6 Deelneming aan flessentrekkerij en oplichting 137
4.6.1 Algemeen 137
4.6.2 Feitelijke leidinggeven aan oplichting of flessentrekkerij door de rechtspersoon 137
4.6.3 Functioneel daderschap van de bestuurder van door anderen gepleegde oplichting of flessentrekkerij 139
4.6.4 Aansprakelijkheid voor het handelen van de medebestuurder 140
4.7 De Beklamel-norm in het licht van de strafrechtelijke bepalingen 143
4.7.1 De normering van het handelen van de bestuurder ten opzichte van de contracterende schuldeiser 143
4.7.2 Een zorgvuldigheidsnorm ten opzichte van bestaande schuldeisers? 144
4.8 Schadevergoeding 149
4.8.1 Algemeen 149
4.8.2 Kloosterbrink/Eurocommerce 150
4.8.3 De Beklamel-norm van de Hoge Raad en schadevergoeding 155
4.9 Conclusie 158

5 AANSPRAKELIJKHEID VAN DE BESTUURDER BUITEN OPLICHTING EN FLESSENTREKKERIJ 159
5.1 Inleiding 159
5.2 De zorgvuldigheidsnorm buiten oplichting en flessentrekkerij 160
5.3 Het doen van een onjuiste mededeling 161
5.3.1 Onjuiste mededelingen in de rechtspraak aangaande bestuurders 161
5.3.2 Informatieplichten in civilibus 162
5.3.3 De ‘tort of deceit’ als inspiratie 165
5.4 Engels recht 166
5.4.1 Aansprakelijkheid op grond van de ‘tort of deceit’ 166
5.4.2 ‘Tort of deceit’: vereisten 167
5.4.3 RCI Financial Services/Kastrop: een geval van ‘deceit’? 168
5.4.4 Vervolg: uitlatingen over de kredietwaardigheid van de vennootschap ‘deceitful’? 170
5.5 De onware mededeling naar Nederlands recht 173
5.5.1 Algemeen 173
5.5.2 Onrechtmatig handelen van professionele dienstverleners jegens derden 173
5.5.3 Van Ittersum/Rabobank 176
5.5.4 Het algemene karakter van zorgvuldigheidseisen bij professionele beroepsbeoefenaren 179
5.5.5 Civielrechtelijke gevolgen van de leugen volgens Houwing 179
5.5.6 Het beginsel ‘gij zult een ander niet op het foute been zetten’180
5.5.7 De norm voor de bestuurder bij informatie over de onderneming 181
5.5.8 Verschillende mededelingen 183
5.5.8.1 Algemeen 183
5.5.8.2 Noodzaak tot externe financiering 184
5.5.9 Een strikte norm 186
5.6 Nalatige mededelingen en de zorgvuldigheidsnorm voor de bestuurder 187
5.6.1 Onderscheid tussen weten en behoren te weten 187
5.6.2 Informatie over de kredietwaardigheid van de onderneming en de functie van de bestuurder 188
5.6.3 Wat de bestuurder ‘behoorde te weten’ jegens de schuldeiser 190
5.6.4 ‘Negligent misstatements’ naar Engels recht 191
5.6.4.1 Algemeen 191
5.6.4.2 Hedley Byrne v Heller 191
5.6.4.3 Het leerstuk 192
5.6.4.4 ‘Assumption of responsibility’: de gezichtspunten 194
5.6.4.5 ‘Assumption of responsibility’: toepassing in de rechtspraak ten aanzien van bestuurders van vennootschappen 198
5.6.5 De gedragsnorm in het ‘behoren te weten’ 200
5.6.5.1 Algemeen 200
5.6.5.2 Aard van de rechtsverhouding 201
5.6.5.3 Aard van de informatie 203
5.6.5.4 Aard van de betrokken belangen 203
5.7 ‘Behoorde te weten dat de vennootschap niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de daardoor ontstane schade’; de omstandigheden 204
5.7.1 Algemeen 204
5.7.2 Relevante omstandigheden in de Beklamel-rechtspraak 205
5.7.3 ‘Wrongful trading’ 206
5.7.3.1 Algemeen 206
5.7.3.2 De aansprakelijkheidstoets 207
5.7.3.3 Omstandigheden 208
5.7.4 Wanneer behoort de bestuurder te weten dat niet kan worden nagekomen en geen verhaal mogelijk is? 210
5.8 Mededelingen die niet onjuist of onvolledig zijn, maar die een bepaald vertrouwen wekken 210
5.8.1 Algemeen 210
5.8.2 NBM/Securicor 211
5.8.3 Zandvliet/ING 212
5.8.4 Hanzevast Beleggingen/G4 213
5.8.5 Opgewekt vertrouwen als norm 215
5.9 Het (opzettelijk) verzwijgen van informatie 216
5.9.1 Verzwijgen van informatie over de onderneming 216
5.9.2 De Engelse Fraud Act 2006 en het delict ‘failing to disclose information’ 216
5.9.3 Voorstel tot uitbreiding 217
5.9.4 De verzwijging naar huidig Engels recht 218
5.9.5 De Beklamel-norm: een ongeoorloofd zwijgen 219
5.9.6 Mededelingsplicht van de bestuurder 220
5.10 Conclusie 228

6 RECHTVAARDIGINGS- EN DISCULPATIEGRONDEN BIJ HET VERRICHTEN VAN RECHTSHANDELINGEN NAMENS DE VENNOOTSCHAP 229
6.1 Inleiding 229
6.2 Woord vooraf over theoretische inbedding rechtvaardigingsen disculpatiegronden in art. 6:162 BW 230
6.3 Rechtvaardigingsgronden 235
6.3.1 Algemeen 235
6.3.2 Omstandigheden die het gedrag van de bestuurder kunnen rechtvaardigen 235
6.3.2.1 De aanwezige belangen 235
6.3.2.2 Voorbeeld 236
6.3.3 Noodtoestand 236
6.3.3.1 Een analyse 236
6.3.3.2 Voorbeelden van andere omstandigheden 239
6.3.3.3 Rationale voor rechtvaardiging van het handelen van de bestuurder en uitzondering 240
6.4 Behoud van de onderneming en de werkgelegenheid als rechtvaardigingsgrond 242
6.4.1 Algemeen 242
6.4.2 Maatschappelijke belangen bij onjuiste mededelingen en onrechtmatige verzwijgingen 243
6.4.3 Maatschappelijke belangen in art. 6:168 BW 244
6.5 Maatschappelijke belangen en zorgvuldigheid 245
6.5.1 Onevenwichtigheid in de belangenafweging 245
6.5.2 Noodtoestand en maatschappelijke belangen 246
6.5.3 Noodtoestand naar Engels recht 248
6.5.4 Noodtoestand naar Nederlands recht, vervolg 249
6.5.4.1 Een conflict van plichten 249
6.5.4.2 De norm van het vennootschappelijk belang 251
6.5.4.3 Proportioneel en subsidiair 255
6.6 Aansprakelijkheid buiten de Beklamel-norm en maatschappelijke belangen 259
6.6.1 Algemeen 259
6.6.2 De intrede van maatschappelijke belangen in het insolventie- en aansprakelijkheidsrecht 260
6.7 Bewust de schuldeiser aan het risico van insolventie blootstellen voor het maatschappelijk belang: gerechtvaardigd? 261
6.7.1 De rechtvaardiging 261
6.7.2 Een redelijke kans op behoud van de onderneming in Engeland en Australië 262
6.7.2.1 De Engelse regeling van ‘wrongful trading’ 262
6.7.2.2 De Australische regeling van ‘insolvent trading’ 263
6.7.2.3 Uitwerking van de toets van ‘een redelijke kans op behoud van de onderneming’ 266
6.7.2.4 Hoofdregel – rechtvaardigingsgrond bij schending ervan 269
6.8 Disculpatiegronden 270
6.8.1 Algemeen 270
6.8.2 Dwaling in de feiten: het civielrechtelijke kader 271
6.8.3 Dwaling in de feiten en onbehoorlijke taakvervulling 274
6.8.3.1 Dwaling bij art. 2:9 BW en art. 2:355 BW 274
6.8.3.2 Dwaling in het kader van art. 2:248 BW 276
6.9 Dwaling: het strafrechtelijke kader 278
6.9.1 Algemeen 278
6.9.2 Gezichtspunten in het strafrechtelijke kader 281
6.10 De bestuurder die vertrouwt op onjuiste informatie over de financiële toestand: verontschuldigbaar? 282
6.10.1 Algemeen 282
6.10.2 De gezichtspunten toegepast 283
6.11 Conclusie 286

7 BEVOORDELING VAN SCHULDEISERS IN HET WETBOEK VAN STRAFRECHT 289
7.1 Inleiding 289
7.2 Algemene opmerkingen 290
7.2.1 Pacta sunt servanda en paritas creditorum 290
7.2.2 Selectieve betalingen door de bestuurder 291
7.3 Geschiedenis en strekking van de strafbare bevoordeling 293
7.4 Het bestanddeel ‘een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen’ in de rechtspraak en commentaren 295
7.4.1 Uitleg door de Hoge Raad in 1891 295
7.4.2 Opvolgende rechtspraak 296
7.4.3 Artikel 6 van de Invoeringswet en de reikwijdte van de strafrechtelijke aansprakelijkheid 298
7.4.4 De strekking van de strafbare bevoordeling 299
7.5 Het Engelse recht over strafbare bevoordeling 300
7.5.1 Rechtspraak over ‘fraudulent preferences’ 300
7.5.2 Het verrichten van een ‘preference’ is niet strafbaar 302
7.6 De strafrechtelijke aansprakelijkheid van de bestuurder volgens art. 343 aanhef en onder 3 Sr 304
7.6.1 De strafbepaling 304
7.6.2 De eis dat het faillissement is ingetreden 304
7.6.3 Wederrechtelijke bevoordeling 305
7.6.3.1 De delictsgedraging 305
7.6.3.2 Bevoordelen door een nalaten? 307
7.6.3.3 Functioneel dader van een door de medebestuurder gepleegde bevoordelingsgedraging 309
7.6.3.4 Het bevoordelen van een bestaande schuldeiser 310
7.7 Het schrappen van het bestanddeel ‘op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen’ 312
7.7.1 Nieuwe redactie van art. 343 aanhef en onder 3 Sr 312
7.7.2 Hilverda’s opvatting over strafbare bevoordeling 312
7.8 De eis van een wederrechtelijke/paulianeuze bevoordeling 314
7.8.1 Algemeen 314
7.8.2 De achtergrond van het onderscheid in de Faillissementswet 315
7.8.3 Aansluiting van art. 343 aanhef en onder 3 Sr bij de Pauliana-structuur is dogmatisch onjuist 319
7.8.4 De interpretatie van ‘wederrechtelijk’ in art. 343 aanhef en onder 3 Sr 323
7.8.5 Uitleg van ‘wederrechtelijk’ volgens de parlementaire behandeling en bepleite uitleg 326
7.8.6 Voorbereide doorstarts vanuit het faillissement 327
7.8.6.1 De onvermijdelijkheid van het faillissement 327
7.8.6.2 De wederrechtelijkheid van betalingen bij voorbereide doorstarts vanuit faillissement 329
7.9 Het bestanddeel ‘wetende dat een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld’ in de bankbreukbepalingen: parallellen met het civiele recht 333
7.9.1 Algemeen 333
7.9.2 Bevoordeling van een schuldeiser – de kwade trouw 334
7.9.2.1 De kwade trouw van Simons en reddingspogingen 334
7.9.3 De bestuurder die alle schuldeisers betaalt behalve één 335
7.10 De opzeteis 339
7.10.1 Algemeen 339
7.10.2 Het aanvaarden van een aanmerkelijke kans op (verhaals) benadeling van schuldeisers 339
7.10.2.1 Kritiek uit het civiele recht 339
7.10.2.2 Reactie op kritiek 340
7.10.3 De betekenis van het aanvaarden van een aanmerkelijke kans op verhaalsbenadeling 341
7.10.3.1 Redelijke mate van waarschijnlijkheid dat het faillissement met een tekort intreedt? 341
7.10.3.2 De ondergrens van de strafrechtelijke aansprakelijkheid 344
7.10.4 Het belang van het opzetbestanddeel bij art. 343 aanhef en onder 3 Sr 347
7.11 Conclusie 349

8 DE ZORGVULDIGHEIDSNORM VOOR DE BESTUURDER BIJ BEVOORDELING VAN SCHULDEISERS 351
8.1 Inleiding 351
8.2 De rationale voor normstelling bij selectieve betalingen 352
8.2.1 Beperking van verhaalsmogelijkheden; handhaving van de paritas creditorum en de wettelijke rangorde 352
8.2.2 Andere belangen die in het geding zijn bij selectieve voldoening van schuldeisers 353
8.2.2.1 De Nederlandse faillissementspauliana en de Engelse regeling van ‘preferences’: ander vertrekpunt 353
8.2.2.2 Verschillende rationales voor ‘preference law’ 354
8.2.2.3 Mogelijke invulling van de ‘preference’-regel: uitwerking van de rationales 357
8.3 Onrechtmatige selectieve betalingen 359
8.3.1 Algemeen 359
8.3.2 Het arrest Coral/Stalt en de opmaat naar de ontwikkeling van een leerstuk 360
8.3.2.1 Betaling aan gelieerde partijen 360
8.3.2.2 Selectieve betalingen aan andere schuldeisers 362
8.3.2.3 ‘Weten of redelijkerwijze behoren te begrijpen dat de bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan opgetreden schade’ als norm voor onrechtmatige selectieve betalingen? 367
8.3.3 Bijzondere omstandigheden die selectieve betalingen rechtvaardigen 369
8.3.4 Schadevergoeding 370
8.4 Analyse van de stand van de rechtspraak 371
8.4.1 Algemeen 371
8.4.2 De hoedanigheid van de ontvanger van de betaling 371
8.4.3 De onvermijdelijkheid van het faillissement als aansprakelijkheidsmaatstaf 374
8.5 Een geïntegreerde benadering voor de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van de bevoordeling van schuldeisers 382
8.5.1 De gedraging 382
8.5.2 Het nemen van een onaanvaardbaar risico als norm 384
8.5.3 Het nemen van een onaanvaardbaar risico – de uitwerking 386
8.6 Conclusie 390

9 FRUSTRATIE VAN ZEKERHEIDSRECHTEN 393
9.1 Inleiding 393
9.2 De plaats van de aansprakelijkheid in de rechtspraak van de Hoge Raad en illustratie van het gevaltype 394
9.2.1 Rechtspraak van de Hoge Raad 394
9.2.2 Illustratie van het gevaltype 397
9.3 Frustratie van het eigendomsvoorbehoud 400
9.3.1 Verduistering in de zin van art. 321 Sr 400
9.3.1.1 De strafbepaling 400
9.3.1.2 De bestanddelen van (opzettelijke en) wederrechtelijke toe-eigening 401
9.3.1.3 Frustratie van eigendomsvoorbehoud in de strafrechtelijke rechtspraak 404
9.3.1.4 Aansprakelijkheid van de medebestuurder 406
9.3.1.5 Aansprakelijkheid en schadevergoeding op grond van art. 6:162 BW 408
9.4 Maatschappelijke belangen en onbevoegde vervreemdingen 409
9.4.1 Algemeen 409
9.4.2 Maatschappelijke belangen en de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator 410
9.4.3 Frustratie van het eigendomsvoorbehoud naar Engels recht 413
9.4.4 De norm voor de bestuurder bij maatschappelijke belangen 415
9.5 Vervreemding in het kader van de normale bedrijfsuitoefening: zorgvuldigheidsnorm voor de bestuurder? 416
9.6 Frustratie van het pandrecht 417
9.6.1 Algemeen 417
9.6.2 Onttrekking aan pandrecht 418
9.6.2.1 De strafbepaling 418
9.6.2.2 Opzettelijk onttrekken aan het pandrecht 420
9.6.3 Frustratie van het pandrecht door de bestuurder 422
9.6.3.1 Onttrekking van een vorderingsrecht aan het pandrecht 422
9.6.3.2 Onttrekken van een zaak aan het pandrecht 424
9.6.3.3 Aansprakelijkheid en schadevergoeding op grond art. 6:162 BW 426
9.7 Conclusie 427

10 SLOTBESCHOUWING 429

SAMENVATTING 437
SUMMARY 443
LITERATUURLIJST 447
RECHTSPRAAKREGISTER 487
TREFWOORDENREGISTER 499